La notion de résidence alternée a fait son entrée dans le Code civil voici bientôt 20 ans. (Loi n° 2002-305 du 4 mars 2002).

L’objectif du législateur consistait à accorder la priorité à la résidence alternée en cas de désaccord parental sur la résidence de l’enfant. Cette intention qui ressort très clairement des travaux parlementaires préparatoires n’a pourtant pas été exprimée dans le texte de loi (Article 373-2-9 du Code civil) :

« […] La résidence de l’enfant peut être fixée en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l’un d’eux.

A la demande de l’un des parents ou en cas de désaccord entre eux sur le mode de résidence de l’enfant, le juge peut ordonner à titre provisoire une résidence en alternance dont il détermine la durée. Au terme de celle-ci, le juge statue définitivement sur la résidence de l’enfant en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l’un d’eux ».

Aujourd’hui, de manière générale, l’INSEE estime qu’environ 12 % des enfants de parents séparés se trouvent en résidence alternée. « C’est l’un des chiffres les plus faibles en Europe » selon la sénatrice Hélène Conway-Mouret, qui s’interroge sur les raisons de cette situation.

S’agissant des résidences alternées judiciairement prononcées, les chiffres disponibles ne sont pas récents. La dernière étude officielle du ministère date de 2013. On y apprend que parmi les 10 % de situations dans lesquelles les parents sont en désaccord, les juges fixent dans 63 % des cas une résidence chez la mère, dans 24,5 % des cas une résidence chez le père et dans environ 12 % des cas une résidence alternée.

 Les décisions rendues relèvent toutes de la pure casuistique.

En effet, le Code civil ne fixe aucun critère hormis la référence nodale à l’intérêt de l’enfant. (Article 373-2-6 du Code civil et article 3 de la Convention Internationale des droits de l’enfant)

Cette notion fuyante est laissée à l’appréciation souveraine des juges du fond, la Cour de cassation exigeant uniquement que le jugement soit motivé (Civ. 1^er, 19 sept. 2007, n° 07-12116).

 Or la lecture des décisions de justice révèle la diversité des a priori au sujet de la résidence alternée. Tantôt, celle-ci est présumée bénéfique à l’équilibre éducatif de l’enfant, tantôt elle est perçue d’emblée comme pouvant présenter des dangers pour l’épanouissement des mineurs.

Ceci explique la grande hétérogénéité des décisions rendues et le sentiment d’un aléa judiciaire important du point de vue du justiciable.

L’étude du ministère montre que parmi les raisons du refus, on retrouve principalement. l’âge de l’enfant, l’existence d’un conflit parental et l’éloignement géographique.

Ce dernier motif paraît relativement objectif, l’intérêt de l’enfant étant difficilement conciliable avec le fait de subir des trajets astreignants et fatigants.

En revanche, le conflit parental semble être un motif très éloigné de l’esprit voire de la lettre de la loi. (Alinéa 2 de l’article 373-2-9 sur la résidence alternée provisoire).

Citons à ce propos cet attendu frappé au coin du bon sens : « Le conflit qui oppose les parents ne peut servir utilement à faire échec à la demande de résidence alternée sauf à ce qu’il ne soit jamais fait droit à une telle demande et à nier tout droit à la mise en place d’une telle résidence, dans la mesure où, portée devant le juge, cette demande résulte nécessairement de l’existence d’un conflit » (CA de Paris, pôle 3 ch. 3, 31 mai 2012, n° 10/04248) ;

Au contraire, certaines juridictions considèrent que l’alternance « est de nature à réduire les conflits liés à l’exercice d’un droit de visite et d’hébergement » (CA Versailles, 6 mai 2021, n° 20/00201 ; CA Versailles, 25 mars 2021, n° 20/03323 ; CA de Bordeaux, 14 Janvier 2021, n° 19/03698).

A l’inverse : « la fixation de la résidence de l’enfant chez l’un ou l’autre des parents ne peut qu’instaurer chez lui un sentiment de toute puissance et l’entraîner à dénier les droits de l’autre, à entretenir un climat de concurrence et de ressentiment sans laisser de place au rétablissement de relations apaisées et d’un dialogue constructif entre les parent » (CA Versailles, 6 mai 2021, n° 20/00201).

Quant à l’âge de l’enfant, le législateur a fait le choix de ne pas limiter la résidence alternée à un âge minimum. Il appartient là encore au juge de se prononcer in concreto.

Il semble pourtant se dessiner parmi les spécialistes de la théorie de l’attachement une faveur pour l’absence de limitation de la résidence alternée. Celle-ci pourrait donc être pratiquée y compris pour les enfants en très bas âge. (cf. Article cosigné par 70 spécialistes de l’attachement et publié le 11 janvier 2021 par la Society for Emotion and Attachement Studies).

Dans la ligne de la Cour de VERSAILLES, la Cour d’appel de PARIS ne semble pas insensible à ce substrat théorique. Elle réserve toutefois la possibilité d’une résidence alternée au fait que l’enfant n’est plus « un bébé ayant besoin de maternage ».

Cet arrêt très récent retient notamment que la résidence alternée « permet à l’enfant de développer avec chacun de ses parents de réelles relations et de continuer à se construire de la manière la plus équilibrée possible, en ses nourrissant des apports spécifiques transmis par son père et par sa mère, un tel objectif ne pouvant être atteint que dans le cadre de relations fréquentes et régulières allant au-delà de simples hébergements de fins ou de milieux de semaine » (CA PARIS, pôle 3 ch. 3, 1^er juill. 2021, n° 20/12170).

L’extrême difficulté de parvenir à une forme d’harmonisation des décisions ressort très nettement de l’étude approfondie publiée en juillet 2021, intitulée « Résidence alternée et intérêt de l’enfant : regards croisés de magistrats ».

Face à cette gageure, la sénatrice Hélène CONWAY-MOURET et le député Grégory LABILLE ont déposé récemment des propositions de loi visant à amender le texte du Code civil.

La réforme porterait sur une priorité accordée à la résidence alternée et sur la charge de la preuve.

En créant une présomption légale de résidence alternée, celle-ci deviendrait la perspective de principe en cas de litige sur le mode de résidence. Face à un parent demandeur, il appartiendrait alors au parent qui s’y refuse de prouver que ce mode de garde est contraire à l’intérêt de l’enfant.

La Belgique a adopté ce type de présomption légale en 2006. Depuis, le nombre d’enfants en résidence alternée augmente régulièrement. Il est de 40 % actuellement.

L’article suivant est élaboré à titre informatif en l’état du droit en vigueur au moment de sa rédaction. Il ne comporte aucun engagement à l’actualisation systématique du sujet en fonction des évolutions législatives et des décisions de jurisprudence et ne dispense pas le lecteur d’une consultation plus approfondie des textes de loi ou d’une analyse juridique actualisée par un professionnel du droit.